灾后重建的法律衔接

　　“5·12”地震后，随着抗震救灾向灾后重建的工作重心转移，涉及诸多复杂、敏感的利益关系和法律问题逐渐显现出来。接受《瞭望》新闻周刊采访的多位专家认为，以常态社会关系为基础制定的法律规范，很难全面和有效地应对特大地震灾害的处置。在情理与法理的两难选择中，探索和建设常态法律与特殊时期的法律衔接，坚持以人为本原则和法治原则的统一，成为当前依法重建的新命题。

　　情理与法理“孰轻孰重”

　　汶川大地震发生后，西南政法大学的11位法学专家一边关注着灾区的情况，一边紧急开展另一种形式的“抗震救灾”——梳理地震引发的重大法律问题，探寻解决利益冲突的法治路径。

　　震灾所造成的巨额财产损失由谁来承担风险责任？保险公司财产保险合同中的地震灾害免责条款是否有效？购房人通过按揭购买的房屋毁损灭失是否仍然要按月向银行支付按揭款？债权债务人在地震中不幸死亡其债权债务关系如何处置？以房屋等不动产抵押形成的担保，当抵押物毁损灭失时其抵押法律关系是否随之消灭？在地震中伤亡的职工是否认定为工伤？在抗震救灾中公开承诺的公益性捐赠不履行如何处理？等等。

　　这些过去未曾碰到的棘手法律问题不仅让法律专家产生分歧，在互联网上也成为社会公众争论的热门话题。

　　解决这些众多而纷繁复杂的问题，既要面对情感与理性的冲突，又要面对抗震救灾的特殊需要与正常交易秩序需要的博弈；既要面对民众朴素情感的期待，还要面对远期制度利益的考虑。

　　正因如此，相同的问题往往导致两种截然不同的观点。比如，按揭购买的商品房在地震中毁损灭失了，购房人是否仍然要按月向银行支付按揭款？

　　老百姓认为，房子都没有了，还要还贷款，太不合情理了；银行则认为：受灾人与银行签订的是借款合同，根据法律规定，作为抵押物的房屋灭失并不能免除受灾人的债务。

　　面对巨灾给国内银行信贷提出的全新课题。中国人民银行、银监会5月19日下发通知，决定对四川、甘肃、陕西、重庆、云南等重灾省市实施恢复金融服务的特殊政策，其中包括妥善安排好灾害发生前已发放贷款的管理。

　　针对灾区居民对被毁房屋的银行按揭问题，央行副行长苏宁也表示，对于特殊时期出现的特殊情况和问题应该用特殊的解决办法，既保护商业银行的利益，更要保护好广大民众的利益。

　　毫无疑问，实现商业原则和人道主义原则“双赢”的良好愿望，还需要实践和时间的检验。

　　以法治原则维护人民利益

　　“越是涉及复杂、敏感的利益关系，越应当坚定不移地坚守法治原则，将抗震救灾和灾后重建活动纳入法律的框架之内。”西南政法大学副校长刘俊说。

　　他认为，政府的行为不能动摇基本的法律规则，简单地“特事特办”可能破坏正常法律秩序，导致市场关系紊乱，带来一系列社会问题；但是，以常态社会关系为基础制定的法律规范，也很难全面和有效地应对特大地震自然灾害的处置。

　　因此，以法治建设规范、支持灾后重建，使常态法律与特殊时期法律相衔接就成为迫切命题。

　　“5·12”地震后，包括刘俊在内11名法律专家自发组织起来，专门针对地震灾害的处置和灾后重建起草了一份《抗震救灾与灾后重建特别法令（草案）》，期望将抗震救灾和灾后重建活动纳入法律的框架之内。

　　为了既坚守法治原则，又使所有抗震救灾的特殊措施合法有效，他们建议，通过立法将抗震救灾的特殊措施赋予应有的法律效力。同时，将正常的市场交易与社会责任的承担区分开来。

　　对于涉及法律问题异常复杂的灾后房屋重建问题，他们建议，建立灾后重建基金及补贴制度，由政府建立灾后房屋重建基金并实行省级统筹。重建基金采取居民出资、各级政府财政预算安排、政府对口援助、社会捐助等多种方式筹集，用于灾后住房重建补贴。对灾区农村居民，在进行宜居环境评价的基础上，实行异地迁建的，由政府协调新迁建所在地集体经济组织无偿提供相应的宅基地，由农民以户为单位自行组织建设。政府对重建住房的农村居民，每户按建筑标准以建筑面积为单位提供定额补贴。城镇居民按照每户80平方米上限，由政府组织修建后以补贴价向居民出售。居民无力以补贴价购买的，由政府通过出租并在廉租房租金标准基础上，再给予适当的租金补贴的方式，向居民提供保障性住房。

　　对于社会上广泛关注的“购买商品房被地震毁损如何办？”问题，专家建议，应按照合同法的规定执行，以“交付”作为风险转移的依据，即：通过房地产市场购买的房屋，房屋已经交付使用的，房屋毁损灭失风险由购房人承担；房屋未交付使用的，房屋毁损灭失风险由售房人承担。已领取了房屋产权证但因重大自然灾害灭失或严重毁损的按揭房屋，若按揭购买人无力还款，银行应根据其申请免除贷款利息，本金延期五年偿还。银行所免除的利息由重建基金给予适当补偿，并不得追究购买人违约责任，不得作不良信贷记录。

　　填补减灾防灾的“制度空白”

　　买了财产保险，碰上地震灾害保险公司却可以“免责”，这让许多社会公众从情理上难以接受。

　　西南政法大学保险法教授曹兴权指出，这主要是由于我国尚未开展地震保险业务，地震所造成的房屋等巨大财产损失缺乏有效的分散风险渠道，也给重建工作带来着巨大的资金压力，这是减灾防灾的“制度空白”。地震保险不同于普通的财产保险，没有相应的配套政策与措施，任何一家保险公司均无法承担由此而产生的巨大的风险损失。

　　受访专家建议，国家可在地震多发地区建立地震财产保险基金，由中央财政预算专项列支。该基金可以用于下列范围：个人购买与地震有关家庭保险的保险费补贴；补贴地震有关财产保险的再保险经营机构经营亏损；补贴保险公司经营地震类财产保险进行再保险时的再保险费。同时，国家提供税收优惠，鼓励保险公司经营地震类的财产保险业务。国家给予补贴，鼓励地震多发地区内公民、企事业单位以及其他组织购买地震财产保险。地震保险基金补贴支付的具体范围、比例、最高限额，由国务院规定。地震多发地区，由国家地震主管部门界定。

　　中国社科院金融市场室主任曹红辉认为，从长远来看，我国需要保险业开发大灾市场，比如地震险，培养整个市场的保险意识和风险转移。

　　出台灾区呆账核销细则

　　而在金融领域，各银行金融机构则面临“呆账核销”的具体落实。日前，银监会发出通知，要求金融机构对借款人因地震无法偿还的债务认定为呆账，及时核销。中央财经大学中国银行业研究中心主任郭田勇认为，银监会此一政策很必要，但这一框架性政策需要尽快出台实施细则，以减少道德风险和法律风险。

　　首先摸清灾区住房受灾的基本情况，确认债权债务关系。

　　曹红辉表示，地震中一方面债务人有可能死亡、失踪或者贷款合同丢失，另一方面受损银行的数据也有可能丢失，应对不同的情况分别进行确认和说明，确定权利和资格的审核。对于银行有证明、债务人死亡或者无证明却受到重大损失的可确认核销；对于银行无证明，债务人有证明的也应核销。

　　中央财经大学金融证券研究所所长韩复龄提醒，及时核销呆账并不意味着银行和借款人之间的债权和债务关系就此解除。

　　一位已上市的股份制商业银行人士表示，呆账核销是商业银行对信贷资产的一项内部处理。除去法律意义上的借款人负有还款责任外，呆账核销期间，商业银行也将在呆账认定时对借款人财产进行必要的清偿。而且，除法律法规规定债权与债务或投资与被投资关系已完全终结的情况外，对已核销的呆账，金融企业仍将保留追索的权利，这也是为了防止虚假核销、权力寻租、恶意拖欠等问题的发生。

　　其次应依照银监会通知精神，确立呆账核销前的“呆账认定”标准，特别是对“巨大损失”和“无力偿还”的界定。

　　中国人民大学商法研究所所长刘俊海认为，对通知中提到的“巨大损失”需要明确究竟是指“房子的损失”还是“人的损失”。因为很有可能出现房子没损坏或损坏较轻，但房主却因地震失去了偿债能力的情况。

　　其次是“无力偿还”的认定。郭田勇认为，除通知要求的做法外，还可考虑配套出台“对受灾群众和企业偿还能力的评价标准”。这个标准可依据受灾群众和企业灾后实际收入情况与欠债额度来制定。按此标准，对有能力继续还款的受灾居民，可暂时平息挂账；经过整顿恢复后仍然可以继续生产、创造收益，银行可给予一定的展期。

　　在“呆账认定”的过程中，应视具体情况灵活处理、区别对待，不搞“一刀切”。中国社科院金融研究所研究员易宪容举例说，比如，住房中就有“自住房”和“投资房”之分，还有“期房”与“已住房”之分，情况不同处理方法也应有区别。

　　最后，在呆账核销过程中，充分注意防范道德和法律风险。郭田勇说，灾区广大农村居民的住房基本上是自建的，很可能不经过商业银行。如果未来政府对商业银行采取补贴，就有一个公平性问题，即其他债务关系人通过什么方式来补偿。

　　曹红辉认为，对“巨大损失”和“无力偿还”的界定如果把握不好，还会产生“有钱不还”的道德风险。鉴于此，刘俊海建议，有关方面应鼓励各商业银行在银监会通知的框架下制定实施细则，一方面规避道德风险，另一方面规避银行内部资产管理的法律风险。

　　受访的多位专家还提醒，有关部门应本着“人道原则”、“公平原则”及“商业原则”相统一的方法，制定一个能够兼顾各方利益的、成熟的解决办法。郭田勇认为，现在还不能确定银行在呆账核销中到底承担多大损失，如果数量较小，在银行的可承担范围内，银行可自己承担，以体现企业的社会责任感。如果数量和范围较大，国家有关部门可适当考虑给银行在准备金和税收等方面的一些优惠。□记者黄豁岳瑞芳

　　救灾中的法律“关键词”

　　市场经济的精髓是法治经济，政府、企业依照市场经济法律体系开展救灾工作，是各类灾害事件救灾工作必须遵循的原则。具体到“5·12”大地震，复旦大学法学教授王全弟认为，救灾工作在民法领域主要涉及物权法和合同法的相关内容。

　　征用：物权法中的“紧急状态”

　　首先，灾区急需大量帐篷、活动板房、食品、药品等物资，而国内企业的产能是有限的，出于人道主义的最高原则，物资必须优先供应灾区。这一点，就涉及去年刚刚颁布实施的物权法有关“征用”的内容。

　　物权法第四十四条规定：“因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后，应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。”

　　王全弟说，要注意征用和征收的区别。征收是“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。首先，征收的对象主要是土地、房屋等不动产，征用的对象范围更广；其次，征收是所有权的转移，而征用是使用权的转移；第三，征用的前提条件是抢险救灾，这一点非常符合本次地震救灾的情形。

　　王全弟特别提到，征用虽然是紧急状态下对使用权带有一定强制性的转移，但是政府不应损害被征用对象所有人的合法权益，不应给所有人造成损失。“征用后毁损、灭失的，应当给予补偿”，就是说要对价补偿。比如，食品药品是消耗品，不可能返还，就应当给予经济补偿；帐篷虽然可以回收利用，但是也会有所折旧损耗，不应当返还企业，而应当给予经济补偿。

　　不可抗力：救灾企业的“后盾”

　　其次，在本次救灾工作中，一些企业为了确保灾区需要，不得不停止原有合同的履行，那么就涉及到合同法的有关规定。还有一些灾区企业，因为受到严重损毁已经无法履行合同。王全弟认为，对这些无法履行或者需要延期履行的合同，原则上应视为不可抗力，救灾企业不应承担违约责任。

　　我国合同法有对“不可抗力”的免责条款，还专门对“不可抗力”作出了解释：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

　　王全弟说，灾区企业不能恢复生产导致合同无法履行，作为不可抗力好理解。更多的情况是，在汶川地震救灾工作中，很多企业为了救灾，不得不暂停或者推迟其他合同的履行。一些企业为此心存顾虑，担心承担违约责任。王全弟认为，如果出于救灾需要和政府强制性指令，这类合同也可视为不可抗力，企业不应承担违约责任。

　　另一个关键问题在于，如果因为其他合同停止履行，给合同另一方造成损失如何处理。从原则上讲，造成的损失由对方自负，但实际上有很多减少损失乃至避免损失的方法。首先，合同法本身就规定了，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失；其次，合同是双方自愿订立的契约，大灾面前，作为应当承担社会责任的企业，有必要互相理解、互谅互让，让企业的日常需要让位于十万火急的救灾需要；第三，如果双方已经部分履行合同，比如需求方已经向供货方打出部分货款，如果合同解除，供货方需将所有货款返还需求方；如果合同可以推迟履行，供货方在救灾任务完成后，应尽全力继续履行合同，把需求方的损失降到最低限度。

　　政府采购：平等的市场主体

　　王全弟指出，与唐山大地震时期的救灾工作相比，政府的角色已有很大的不同。在行政法领域，政府依然是权力主体，具有一定的强制性。但是，在政府采购这样的民事领域，政府和被采购方是平等的民事主体，双方必须遵循民法的基本原则。

　　在计划经济时代，没有民营经济，所有产业基本都是国有的，政府可以对一切救灾资源进行无偿调拨。而在市场经济时代，政府在最初的紧急救灾状态下，可以征用、征收物资，但也必须支付对价。而在更长的灾后重建工作中，政府对物资的调配主要是通过政府采购的方式完成。在政府采购过程中，政府和供货企业是平等的民事主体，政府没有命令企业的权力。而且，政府负有这样的责任，即必须对产品进行精心选择，挑选价廉物美的产品用于灾区重建。□ 记者杨金志

来源：《瞭望》新闻周刊责任编辑：刘东海　　　

【返回顶部】【打印本页】【关闭窗口】